深圳科甲技术有限公司（以下简称科甲公司）系一家致力于无线智能耳机研发的企业，该公司于2016年8月20日申请的名称为“耳机（Air By Crazybaby）”的外观设计专利，于2017年2月22日授权，至今合法有效。该专利产品获得2017年德国红点奖、同时斩获日本优良设计奖以及美国CES创新奖等。

       上述专利产品上市后深受消费者欢迎和好评，被告深圳市某族电子有限公司（以下简称某族公司）、张某贤对耳机的局部做细微改变后，在天猫平台的新某源数码专营店面市销售。科甲公司所生产的耳机属于千元以上的高端耳机产品，可是某族公司、张某贤稍作修改后便以169元的价格面市销售，对科甲公司的市场占有额造成巨大冲击。本案历经一审、二审，最终获得法定100万元的顶格判赔。

（一）判赔低的现状

       一直以来，知识产权侵权案件判赔金额低已经成了权利人的心头之痛。权利人经历艰难漫长的维权之路却收效甚微，加之专利侵权案件审判周期过长，导致出现权利人赢了官司却失去市场的悲催局面。而外观专利，作为世人普遍认为创新程度及价值较低的专利类型，法院的判赔金额更是远远低于实用新型和发明专利。

       笔者通过alpha数据库检索2015-2019年侵害外观设计专利权纠纷一审判赔数额并进行统计分析。如图所示，近五年来外观设计侵权案件的赔偿数额大多数处于10万以下，赔偿金额在10万-20万的不足5%，20万以上的更是不足2%。

        近三年外观设计专利侵权案件赔偿金额在各个金额区间的分布比例基本一致，2019年对于外观设计专利侵权的赔偿金额呈现小幅增长的趋势，但是总体判赔金额仍然很低，大部分在10万以下。
（二）法院判赔的法律依据

       根据《专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

（三）外观专利侵权案件判赔低的原因

        在司法审判中，权利人的损失、侵权人的获利往往很难举证证明，有很多专利并未进行许可，导致大部分专利侵权案件采用法定赔偿这一模式，判赔普遍偏低，这一现象的出现固然有国家政策因素、社会稳定因素、法院及法官的自我考量因素等多方面原因，也有原告代理律师举证不足的原因。由此可见，作为原告代理人要深入研究案件，全面组织索赔证据以及匹配举证的能力和资源，以提高外观专利侵权的判赔金额。具体而言，外观专利侵权案件判赔金额低主要有以下几个方面原因。

1、国内外观设计专利创新水平不高，专利稳定性差

        专利保护向来讲究与其创新程度的匹配性，国内外观设计的原创度低，赔偿额自然不会高。中国专利类型包括发明、实用新型、外观设计三种，其中发明和使用新型保护的是技术方案，外观设计保护的是设计，两种保护客体不同，所以外观设计和发明、实用新型专利在创新程度上并不存在可比性。但是由于中国的专利制度对于实用新型和外观设计专利实行形式审查制度，所以民众普遍认为实用新型和外观设计专利的创新水平较低，甚至形成认识误区认为外观设计专利属于三种专利类型中创新程度最低的。认识误区的天然存在，再加上法院对于外观设计专利侵权的平均判赔额最低，更加剧了民众对于 外观设计专利创新度最低、价值最低的错误认识，这也是外观设计专利侵权比例稳增不降的原因之一。在这种认识误区的主导下，如果没有充分的证据证明涉案外观设计的创新水平高，稳定性强、专利价值高的话，法院倾向于认为涉案外观设计的创新程度处于中国普遍水平，法定赔偿范围内的判赔额自然不会太高。

2、 “填平”原则下的法定赔偿导致判赔金额低

       在我国知识产权侵权赔偿适用民事损害赔偿的“填平原则”，所谓填平原则即损失多少赔偿多少，没有惩罚性的赔偿；但绝大多数案件无法查明原告损失与被告获利，只能适用法定赔偿。在填平原则的指导下，法官在法定赔偿范围内酌定赔偿金额时，能够内心确信的获利金额就给与填平，不能确信的就不予填平，其实未能做到全面赔偿，从而衍生出权利人得不偿失、侵权人支付赔偿款后还有余利的怪像。

3、侵权损害赔偿证据举证难、举证不足

（1）外观设计专利侵权案件赔偿额维持在较低水平，专业知识产权律师转行，万金油律师当做小业务随便处理，赔偿额低导致律师本身的举证积极性差。

（2）知识产权案件取证的前期成本太高，尤其是涉及到鉴定分析、实地调查时，取证成本太高，在很多权利人不愿意出成本且前期律师费太低甚至为零的情况下，导致很多律师不愿意花费时间、精力和金钱去进行积极充分的举证；举证不充分，在目前的司法现状下，判赔额注定会低，自然而然便陷入了判赔低→怠于举证→举证不充分→判赔低的恶性循环中。

（3）我国诉讼程序中没有像美国诉讼程序中的discovery程序，原被告都不愿意公示自己的真实财务状况，所以证据搜集的难度很高。而且中国企业财务造假的问题突出，即使原告自愿出示财务数据，法院亦难以采信单方证据的真实性；另一方面，造成权利人损失的因素具有多样性，即使财务数据是真实的，也无法与被告侵权唯一关联；所以法院无法适用权利人损失或被告侵权获利的标准确定赔偿额；就连专利实施许可合同都存在造假的可能，所以在无法形成完成证据链证明真实许可费的前提下，法官只能在法定赔偿范围内酌定赔偿金额。

本案获得法定赔偿范围内顶格判赔的背后

       本案中，一审法院在法定赔偿范围内酌定赔偿金额时的考量因素有：1.原告的专利产品属于套件产品，由套件1、2、3共同组成，原告在本案仅请求保护套件1、套件2；2.原告的专利产品在行业内具有较高的美誉度；3.外观设计对产品整体价值的贡献比率；4.被诉侵权产品分为左右两个耳机，分别对应授权设计的套件1、套件2，但被诉侵权产品并非单独销售，而是与套盒配套进行销售，故本案还需考虑被诉侵权产品在实现耳机成品利润中的作用、价值比重；5.被告具有侵权的主观恶意，被告在明知或者应知被诉侵权产品涉嫌侵害原告专利权的情况下，仍然持续大量销售被诉侵权产品；6.被诉侵权产品的销售数量巨大，侵权情节严重；7.被告某族公司、张某贤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利，怠于行使诉讼义务，应承担对其不利的法律后果。

透过以上法院的考量因素，笔者详细分析一下作为外观设计专利维权案件，本案是怎样获得法定赔偿范围内的顶格赔偿的。

（一）专利律师对“设计空间”以及设计要点做进一步的确认

       众所周知，外观设计专利实行形式审查制度，因此外观设计专利权评价报告是外观设计专利侵权诉讼中权属证据的标配。但是基于评价报告是国家知识产权局对已授权相关专利所作出的其是否具备专利性的技术评价，不属于行政决定，对于法院处理专利案件只能起到参考性作用。另一方面，专利评价报告往往会存在检索不充分的瑕疵，而充分的检索是确定外观设计专利 “设计空间”和设计要点的重要前提，所以对于侵权产品与涉案外观设计构成近似侵权的情况，需要专利律师在评价报告的基础上进行进一步的充分检索，以更加全面准确地确定“设计空间”和设计要点，对于侵权比对和法院认定是否落入涉案专利保护范围至关重要。当然，如果涉案外观设计专利经过无效程序的检验，无效决定的内容将作为法院认定 “设计空间”以及设计要点的主要依据。

（二）穷尽举证手段进行充分的举证
1、前文所述判赔金额低的原因之一就是普遍存在外观设计专利创新程度低、价值低的认识误区。专利价值的认识会直接影响到赔偿金额的等级，所以原告律师在组织证据时，列明多组专利价值证据，包括专利设计获奖情况、销售好评以及无效决定等。在诉讼过程中，积极应对诉讼过程中的无效程序，全力维持 专利设计空间及权利稳定性。
2、全程追踪积极举证
（1）起诉前发送律师函，搜集被告收到律师函后继续侵权的证据，以证明被告的侵权恶意；
（2）起诉后全程跟进线上销售动态，固定持续侵权和扩大侵权规模的证据，证明被告持续侵权的规模和情节；
（3）诉讼过程中，以合理成本不遗余力地固定关于侵权性质、侵权情节、损害赔偿相关的新证据；并组织证据尽量形成完整证据链。
3、侵权损害赔偿证据多渠道举证
        根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、二十一条的规定计算侵权人获利；原告代理律师提供三种涉案产品利润的计算方式以方便法院推算侵权人的获利情况：
（1）案外耳机厂商提供的涉案产品成本报价；
（2）耳机行业内上市公司公布的耳机产品毛利率；
（3） 提供耳机行业与涉案类似产品的成本价格媒体报道。

       通过以上三种方式，原告代理律师证明即使考虑产品的专利贡献率，被告的获利也远远高于原告的起诉金额。

（三）合理维权费用的证据

        根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

        由于知识产权案件的取证成本较高，合理维权成本亦应考虑在判赔金额以内。对于合理维权费用的证据，一般包括律师费、公证费、购买产品费等。律师费发票的付款方应与原告对应；同时若能提供委托代理合同则更好，代理合同中注明涉诉案件。公证费票据上最好能注明公证书编号，以便与涉诉案件唯一关联。可能还会涉及其他费用，如鉴定费、差旅费等。鉴定费付款单位、时间、金额应与鉴定合同吻合，同时与鉴定书编号一致；差旅费的时间、地点、人员应与案件的具体情况吻合。

       总而言之，提供与案件关联度高、真实合理的能够形成完整证据链的维权开支证据，以便获得法院支持。

（四）提高判赔额的其他方法
1、提供合理的许可费、转让费参考；
2、积极申请法院调取对方的销售证据；

3、合理利用被告提交的销售记录、成本及财务数据。

        综上所述，办案律师要积极举证，多渠道举证，即使不能让法院完全采信被告获利，也要形成完整证据链，从自由心证角度推动法官的高判心理。同时根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条的规定：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。” 目前已有判例，法院适用 “酌定赔偿”的判赔规则向上突破了专利侵权法定赔偿限额。所以只要权利人或代理律师积极举证、全面举证，在法定赔偿范围内获得顶格判赔甚至突破法定赔偿上限获得赔偿都是有希望的。

      本案能在法定赔偿范围内争取到顶格赔偿额100万，在外观设计专利诉讼案件中凤毛麟角；获得高额判赔的原因归根结底在于律师的积极举证和侵权可能性的把握。对于专利维权，想要获得好结果，不仅需要专业的律师，更需要律师尽职尽责、积极举证。