新修改的《专利审查指南》增加了有关图形用户界面（GUI）的内容，允许就带有图形用户界面的产品提交外观设计专利申请，此举受到业界的广泛关注。然而，在司法实践中，如何通过司法途径保护GUI，业界持有不同观点。本文通过对典型案例的分析，对有关法律问题进行梳理，希望对解决此类争议有所裨益。

　　2014年3月，国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修改，其中在外观设计专利申请和审查部分增加了有关图形用户界面（GUI）的内容，允许权利人针对带有图形用户界面的产品提交外观设计专利申请。由此，软件业界呼吁多年的问题得以解决，人们期待已久的GUI外观设计能够被授予专利权，并得到专利法的保护。

　　不过，在司法实践中，如何通过司法途径保护GUI，业界仍有争议。2017年12月，北京知识产权法院就北京奇虎科技有限公司（下称北京奇虎公司）诉北京江民新科技术有限公司（下称江民新科公司）GUI外观设计专利侵权案作出一审判决，驳回原告的诉讼请求，这在业界引发较大反响。很多产业界、学术界的专家、学者以及专利代理从业人员纷纷发表文章进行探讨，从各方面分析了该案裁判情况，指出了当前我国法律体系对GUI外观设计专利保护的不足之处。不难看出，很多人对当前我国司法对GUI外观设计专利的保护并不乐观。那么，在司法实践中，通过司法途径保护GUI外观设计专利权面临哪些困难，又该如何解决呢？

典型案例引发关注

　　北京奇虎公司诉江民新科公司GUI外观设计专利侵权案中，法院驳回了原告的诉讼请求，对此，有观点认为，该案判决是当前有关外观设计专利法律规范和司法实践下的无奈之举。具体来说，由于被告未向用户提供电脑或移动终端产品而不能确定针对GUI外观设计专利权的直接侵权行为，并且不能确定用户具有直接实施行为，因而也不能确定被告需要承担间接侵权行为的民事责任，从而原告不能向被诉侵权人主张行使自己的权利。

　　笔者认为，上述情况对目前以提供软件产品为主要业务的互联网公司的专利权保护来说无疑是一个漏洞，导致了在当前软件技术与硬件产品分开发展的产业大环境下，对GUI外观设计专利权的保护力度不够。这种情况不利于软件行业的发展，也不符合当前我国大众创业、万众创新的经济发展大环境。

　　该案判决后，有专家学者分析、探讨了对GUI外观设计专利进行保护的各种可能性。比如，针对GUI外观设计专利的保护客体，他们希望从法律层面作出改变，比如，把GUI外观设计与产品剥离开来，对GUI外观设计专利的保护不再考虑作为设计承载物的产品等。

　　然而，不管是要突破现有外观设计侵权判定规则，即外观设计专利权的保护范围包括设计和产品，还是要从法律层面进行突破，都不能一蹴而就。通过对北京奇虎公司诉江民新科公司的案情进行分析，笔者认为，即使根据现有的法律规范和司法实践，仍然可以对GUI外观设计专利进行有效的司法保护，无需进行制度上的修改和对外观设计侵权判定规则的改变。

　　以北京市高级人民法院（下称北京高院）就西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（下称西电捷通公司）诉索尼移动通信产品(中国)有限公司（下称索尼移动公司）的标准必要专利侵权的二审判决为例，该案中，法院认为，在特殊情况下，直接实施专利权的行为人为非生产经营目的的个人或直接实施专利权的行为属于专利法第六十九条第三、四、五项的情形。由于直接实施行为不构成专利侵权，如果不能判令间接侵权行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益。但是，由于直接实施人不侵犯专利权而由间接侵权行为人承担民事责任属于例外情况，应当符合一些要件。从该案判决可以看出，尽管用户对专利权的直接实施行为未构成直接侵权，但是在特殊情况下，间接侵权行为人仍然需要承担民事责任。

　　笔者认为，这一点在北京知识产权法院针对北京奇虎公司诉江民新科公司的判决中也得到了认可。例如，在确认是否构成间接侵权时，北京知识产权法院认为，被诉侵权行为构成帮助侵权行为的前提之一是用户具有直接实施涉案专利的行为。这里，法院并未要求被诉侵权行为构成帮助侵权行为的前提条件必须是具有直接侵权行为的存在。实际上，根据北京高院发布的《专利侵权判定指南（2017）》的第一百一十九条中规定：“……行为人提供该专用产品的行为构成本指南第一百一十八条规定的帮助他人实施侵犯专利权行为，但该他人属于本指南第一百三十条或专利法第六十九条第（三）（四）（五）项规定之情形的，由该行为人承担民事责任。”本指南第一百三十条规定：“为私人利用等非生产经营目的实施他人专利的，不构成侵犯专利权。”

　　那么，在北京奇虎公司诉江民新科公司GUI外观设计专利侵权案中，存在用户直接实施涉案专利的行为吗？根据原告的主张，原告登录被告的官网，下载并安装被诉侵权软件，并对被诉侵权软件运行中的各项动态效果进行了公证。可见，用户可以将被诉侵权软件下载到电脑上进行安装和使用，在这个过程中，被诉侵权软件的GUI界面会显示在电脑的显示器上。用户在将被诉侵权软件下载、安装到电脑上时，客观上形成了运行有该被诉侵权软件的电脑产品，这相当于对运行有该被诉侵权软件的电脑产品的制造行为。

　　根据专利法第十一条第二款的规定，对外观设计专利产品的制造行为属于直接实施外观设计专利权的行为。由此，笔者认为，在北京奇虎公司诉江民新科公司的GUI外观设计专利侵权案中，存在用户的直接实施行为。在这种情况下，如果法院确认用户安装、使用被诉侵权软件的电脑显示器产品与原告的GUI外观设计专利产品相同或者相近，并且该被诉侵权软件的GUI外观设计与被授予专利权的GUI外观设计相同或者近似，则根据前述西电捷通公司诉索尼移动公司的案例中的认定以及北京高院的《专利侵权判定指南（2017）》中的相关规定，提供被诉侵权软件的被告理应承担间接侵权的民事责任。

侵权责任如何认定

　　上面探讨了在北京奇虎公司诉江民新科公司的GUI外观设计专利侵权案中，被告是否应当承担间接侵权的民事责任。那么该案中，相关当事人是否存在直接侵权行为呢？

　　在西电捷通公司诉索尼移动公司一案中，北京高院认为，至少在设计研发或样品检测阶段，索尼移动公司未经许可完整地实施了涉案专利技术方案。由此也可以认定索尼移动公司在制造被诉侵权产品的过程中未经许可实施了涉案专利，侵犯了西电捷通公司的涉案专利权。在北京奇虎公司诉江民新科公司GUI外观设计专利侵权案中，根据软件开发领域的常识可知，被告在研发被诉侵权软件的过程中，一定存在使用电脑进行软件编码、运行调试的过程，在运行调试的过程中，也必然会发生被诉侵权软件的GUI界面出现在电脑显示器上的情况。如前所述，这在客观上形成了运行有该被诉侵权软件的电脑产品，相当于对运行有该被诉侵权软件的电脑产品的制造行为。根据北京高院对西电捷通公司诉索尼移动公司一案的判决，在北京奇虎公司诉江民新科公司GUI外观设计专利侵权案中，被告在被诉侵权软件的研发阶段，必然会实施涉案GUI外观设计专利，从而存在对涉案GUI外观设计专利权的直接侵权行为。

　　根据相关法律、法规以及司法解释，对于间接侵权的认定有着严格的要求。但是，诚如北京高院就西电捷通公司诉索尼移动公司作出的判决书中所述，由于普通用户直接实施专利权的行为不构成专利权侵权，如果不能判令间接侵权行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益。在这种情况下，才有了西电捷通公司诉索尼移动公司一案中的突破。尽管这样，目前仍然未能解决GUI外观设计专利权如何能够得到有效保护的问题。

　　笔者认为，既然已经通过《专利审查指南》的修改，允许申请人提交GUI外观设计专利申请并获得授权，就是考虑到当前的产业状况而需要对GUI外观设计权利进行保护。在这种情况下，不管是从立法角度，还是从司法角度，都要考虑这一现实问题。如果立法修改难度较大，那么从司法裁判上有进一步的突破就是执法者应该考量的问题。

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