在一些法律体系中，检察官、专利审查员和法院已经可以通过严密的规则识别预言发明专利，因此，更明确地区分预言性和非预言性专利不会产生法律影响，而且，前者将继续得到承认和奖励，并且会降低混淆的风险。

尽管这可能会让科学家们感到惊讶，但在美国许多行政辖区，人们不需要在实践中实施一项发明并证明它如预期的那样有效，就可以获得专利。

甚至，发明者可以为预测的实验方法和结果申请专利，只要这些预言发明不是用过去时态写的。

近日，美国福特汉姆大学法学院的Janet Freilich和斯坦福大学法学院的Lisa Larrimore Ouellette在《科学》上撰文论述了这种预言发明专利，表示允许未经测试的结论获得专利，可能鼓励研究者更早地披露新想法，并为其提供更早的法律权利确定性。

“预言发明是对一项未经测试的发明将如何工作的预测。”Ouellette告诉笔者，“没有一个国家将专利限制在极精细的描述下，因为这样其他人就可以进行小幅度修改，从而避免侵犯专利，但是美国允许基于可靠预测申请专利。”

“预言发明是建立在实证发明基础之上、对实证发明的延伸和扩展。”北京大学先进交叉学科研究院和大数据研究院讲席教授陈东敏告诉笔者。

然而，过早授予专利也可能阻碍研究人员推动想法“开花落地”。即使预言发明专利是可取的，Ouellette等人仍认为这样的专利需要更严格的监督和清晰的标签。

“因为这些专利可能会产生不必要的混淆，许多人不太可能意识到并非所有的专利申请都是基于实际数据的。”Ouellette说。

专利不是科学文献

“预言发明申请专利并不是一个新做法，实际上专利并不等同于科学文献，它不需要证明，专利保护的是新想法，当然这个想法必须有新颖性和适度披露性。”陈东敏说。

美国专利和商标局（USPTO）在1981年就正式承认了预言发明可申请专利。一份专利申请书只需要包含足够的信息，能使相关领域有经验的人员认为可信地展示了如何制造和使用这项发明，就能申请专利。

“专利申请的惯例是，同行认为一项发明可以实现，基本就能获专利，并没有要求必须通过实验验证。”中国社会科学院法学研究所研究员、中科院研究生院法律与知识产权系教授李顺德告诉笔者。

“预测结论是对没有实际进行的实验的描述。它们必须用现在时态或将来时态。例如，你可以说‘一个女人服用了5毫克的药物X，她的血压下降了10%’。如果你没有给这个女人真正用药，那么这就是预言性结论。在美国，这些允许被用来证明专利的有效性。”Freilich告诉笔者。

研究人员表示，初步研究表明，预言发明专利在化学和生物学中特别普遍。据估计，在这些领域中，美国有17%的专利是预言性的，而几乎1/4的专利至少有一个预言发明——使预测性成为一个常见的特征。

另一方面，作者认为，欧洲、加拿大、日本和中国对这些预言发明专利持更大的怀疑态度。但是即便对这种专利持怀疑态度的国家仍能感受到它们的影响。

“在某些司法管辖区，尤其是欧洲，人们对预言发明持更大的怀疑态度，因为它们并不真实。”Freilich 提到，“在专利中包含一个实验的目的(无论是预测的还是其他的)是为了表明专利权人已经有了这项发明，这项发明是有用的，并且为其他人能够制造和使用这项发明提供足够的信息。如果这个实验完全是预言性的，它可能不会真正起作用，所以它可能无法发挥这些功能。”

困惑里藏着利益

而文章作者之所以关注预言发明专利，是因为读者可能会感到困惑，且许多科学家和投资者并不知道有这种专利的存在。“因为它们不是过去时态，专利专家可以在美国专利中鉴别出这种专利，但许多人并不知道这个时态规则。而且，在其他专利机构的翻译中，时态的区别可能会消失。例如，我的理解是汉语动词的形式不会像英语一样随着时态的变化而变化。”Ouellette说。

但是，为何人们即便一头雾水，仍不放弃对这种专利的喜爱？

为了探索预言发明专利为专利权人带来好处，研究人员拜访了美国专利检察官。Ouellette等人将那些用现在时态或将来时态撰写的专利定义为预言发明专利。然后，他们联系了随机抽取的化学和生物学领域的专利检察官，后者在2011年至2013年提交的专利申请中，要么没有预言发明专利，要么预言发明专利申请过半。他们进行了26次访谈，回收率为67%。

申请过预言发明专利的检察官总是解释说，这些申请能清楚地表明，在专利申请截止日期前没有时间或金钱进行测试的情况下，发明者希望一个创意如何发挥作用。由于专利可以涵盖一项发明的所有变体，这些变体的描述足够详细，其他人无需进行大量实验就可以制作和使用，因此预言发明专利可以扩展专利的法律保护。

“在美国，申请专利和维护专利的费用高昂，即便先占有了优先权，被其他人驳倒的门槛也很高。”陈东敏说。预言发明专利可以帮助发明者扩展专利覆盖范围，而不仅局限于实验室所做的具体工作，包括阻止竞争对手研发类似技术。

但对专利所有权人来说，唯一的好处可能会因为要求更清晰而减少。研究人员表示，几位检察官认为，预言发明专利可以向潜在投资者展示一项技术的前景，而潜在投资者可能无法区分预测结论和实际进行的实验。“这种潜在的混乱被认为是专利权人的利益，但这种利益似乎不值得保留。”Freilich说。

更清晰有用吗？

在一些法律体系中，检察官、专利审查员和法院已经可以通过严密的规则识别预言发明专利，因此文章作者认为，更明确地区分预言性和非预言性专利不会产生法律影响，而且，前者将继续得到承认和奖励，并且会降低混淆的风险。

人们应该做些什么？作者认为，一个简单而有效的解决方案是，要求在新专利申请中明确标注出其中的预测性项目。可以加上一个标题，如“假设实验”，或者一个介绍性短语，如“预期这些实验将提供这些结果”。

“USPTO已经要求预言发明专利通过使用避免过去时态而被标记，所以我们的建议并非添加标记，只是使现有要求更加有效。此外，应该鼓励专利起草者注意清晰准确性，避免可能混淆的短语和细节。”Ouellette说。

但陈东敏认为，这些建议做法“只是多此一举，可能并没有太大意义”。

无论如何，虽然有些专利不是基于实际结果，但并不意味着它们会令人困惑。作者写道，“科学家们经常以一种明确的方式撰写资助申请，即他们已经获得了哪些初步数据，以及拟议项目的预期目标是什么。也许这是专利界可以向科学界学习的地方。”

此外，Freilich提到，自己正在做一个项目，这个项目着眼于专利领域的真实实验。“我一直在阅读关于科学中的可复制性危机的文献，许多发表在期刊上的实验是不可复制的。这让我怀疑，专利领域的真实实验是否可以复制。我收集的数据表明，专利领域的许多（或许大多数）真正实验是无法复制的。这意味着，即使发明者实际进行了专利中描述的实验，也不能保证这项发明确实有效。这篇论文的草稿已被一家杂志接收，几个月后就会出版。”

“美国专利界的探索精神是值得肯定的，而我国专利制度则主要立足国情，提出用创新成果创造财富，推动社会发展。”李顺德说。

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