近年来，像skr、pick、C位等网络热词深受商标申请人的追捧，被申请人早早锁定。前不久，网友微信聊天中常用的“捂脸”表情被人申请注册为商标，引发社会热议。“捂脸”表情是否构成著作权法意义上的作品，笔者将对此进行简要探析。

我国商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”因此，将“捂脸”表情注册成商标，并不违反商标法。此外，将“捂脸”表情注册成商标，也不会对网友的聊天造成困扰，不会影响网友聊天时继续使用“捂脸”表情。因为“捂脸”表情商标核定使用商品为第25类，包括T恤衫、服装、衬衫、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套(服装)、领带、围巾，共计10个品类。换言之，只有其他人生产、销售的服装类商品使用“捂脸”表情，才会受到影响。

商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”也就是说，使用“捂脸”表情注册商标，必须不能损害“捂脸”表情创作者及其所有人拥有的在先权利。那么“捂脸”表情创作者及其所有人是否享有著作权呢?换句话说，“捂脸”表情是否构成著作权法意义上的作品?

根据著作权法实施条例第二条，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。表情是否构成著作权法意义上的作品，应当分类讨论。

首先，以像“阿狸”“嗷大喵”等为代表的纯动漫系列表情均具有可版权性。这类表情的创作都是创作者基于灵感、凝聚智慧独立创作完成。与以往传统的可爱形象不同，其动态表情不仅生动、形象，而且具有鲜明的设计语言和色彩，故具有较高的原创性。体现作者独特构思与设计的此类表情通过网络等形式广泛传播，明显能被他人感知与复制，故也具有可复制性。因此此类表情符合著作权法对于作品规定的基本构成要件，是受著作权法保护的作品。

其次，通过视频截图及照片做成的表情部分具有可版权性。这类表情通常是综艺节目、电视剧、电影等作品的截图，通常以明星为主体。网上流行的该类表情具有代表性的有姚明、“尔康”周杰、岳云鹏等。这类表情分为两种情况。第一种情况是单纯截取图片，而不添加任何元素。这类表情由于没有添加截图者对于该图片的独特性表达，只是简单地将图片搜集、整理，故不具有原创性。第二种情况是截图者通过重新排序整合等方式形成新的故事，赋予这些图片新的内涵与意义。例如有些网友将喜爱的明星在不同影视作品的截图排序，台词吻合，形成了一个新的故事，其创作的表情由于添加了新的智力成分，具有独创性，是著作权法意义上的作品。

最后，以动漫卡通形象、视频截图为基础再创作而成的表情，是否构成著作权法意义上的作品仍存争议。比较常见的是在这些图片上加一句话或一些新的图案，有些人认为这样再加工的方式过于简单，添加的智力成分过少，并不具有原创性。笔者认为这类表情是否构成著作权法上的作品并不绝对，应该根据具体情况分别讨论。有些再加工的方式尽管简单，但是若是与原素材的表达内容大相径庭，依旧应认定其具有独创性。例如达利版的蒙娜丽莎便是在达芬奇创作的“蒙娜丽莎”的基础上进行的再创作。达利版的蒙娜丽莎简单添加了胡子、眼线和加粗的眉毛等，但是却充分体现达利丰富的想象力与鲜明的个性特点，与原本温柔、高雅的蒙娜丽莎人物形象相比有较大差异，因此应当被认定为具有独创性的作品。相反，如果再创作的表情与原作品差异过小，或是并不明显，则不应认定为具有可版权性，不受著作权法保护。

从著作权法规定的作品要素来看，“捂脸”表情带有强烈的设计色彩，创造性地通过表情设计给人一种既悲苦又搞笑、乐观中又无可奈何的直观表达，具有独创性。此外该表情固定在微信平台的表情库中，网民可以合法地下载、复制和使用。所以，“捂脸”表情应当构成著作权法中规定的有审美意义的平面美术作品，受到著作权法的保护。至于其在微信中设定的黄脸表情的黄色要素，并不影响该表情的独创性表达，单纯的将表情变为黑白表达或改变颜色使用并不能产生新的作品。因此笔者认为若使用“捂脸”表情注册商标，申请人要么对“捂脸”表情拥有著作权，要么得到了“捂脸”表情创作者以及“捂脸”表情所有人的授权和许可。否则，在未经同意和许可的情况下，擅自从互联网上下载、复制“捂脸”表情申请注册商标，就会涉嫌侵犯了“捂脸”表情创作者以及“捂脸”表情所有人的合法权益。

事实上，在移动互联网时代的今天，有许多人喜欢从网络上直接下载图形、图像申请注册商标，并没有考虑到图形、图像创作者、所有人的合法权益，没有意识到其做法已经涉嫌侵权。因此必须尽快确立商标权和著作权双重保护机制，并努力提高大众知识产权保护意识，更加尊重知识产权。